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《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“建设工程施工合同解释”）中出现了“实际施工人”的概念并赋予了“实际施工人”以权利，但并未进行理论阐释，也未限定适用条件，导致审判实践出现诸多问题。“建设工程施工合同解释”的起草人认为：这项权利是一种创新，其目的则是配合国家做出的解决农民工工资的专项部署。现在看来，并未达到预期效果。 一、实际施工人向发包人主张权利的理论分析 “建设工程施工合同解释”规定，实际施工人可以将发包人诉为被告并主张权利。那么，实际施工人享有此项权利的法理基础何在？当前理论界存在几个观点： 1、合同相对性原则的突破。 由于实际施工人与发包人之间不存在直接合同关系，所以，实际施工人向发包人主张权利，即是对合同相对性原则的突破。 2、代位权的延伸。 该观点认为，将代位权之债权的合法性仅仅理解为合同有效之前提下的债权则有失偏颇。因为根据《合同法》五十八条，合同无效情形下，债权仍可能具有合法性。由于建设工程施工合同的特殊性，合同无效后财产不能返还。而根据“建设工程施工合同解释”，无效合同前提下竣工验收合格时，承包人仍然享有合法的债权请求权。因此，建设工程合同无效情形下，实际施工人享有的债权仍然有效。实际施工人因合同无效而享有的债权是合法债权，当然可以行使代位权。 3、不当得利。 建筑工程的完成后，由于该标的物所有权属于发包人，对于转包人与违法分包人来说，其依据《合同法》五十八条享有的“折价补偿”的权利由于失去合法法律关系的支撑而成为“不当得利”。 4、事实合同关系。 实际施工人履行了合同义务，而转包人及违法分包人并未实际享有权利及承担义务，实际上充当了中介人的角色，真正享有权利及承担义务的主体是实际施工人与发包人，故实际施工人与发包人之间形成了事实上的权利义务关系。 5、保护第三人作用合同。 由于发包人违反了照顾、保护他人财产、人身权益的随附义务。此义务来源于诚实信用原则，因为发包人对特定第三人（如实际施工人）负有必要的注意义务，应对未拿到工资的实际施工人承担责任。 笔者认为：代位权的基础要素是债权人与债务人存在合法债务，依《合同法》五十八条，虽然可以说实际施工人因合同无效而享有的债权是合法债权，但该债权是针对发包人（次债务人），而非分包人（债务人）；不当得利基于受害人或第三人的疏忽、误解或过错，且受益人的返还不会大于受害人的损失，这与实际施工人的盈利性质违背；事实合同指合同当事人通过一定的适法的事实行为成立的债权债务关系，其效力适用合意合同之法律规定，这与实际施工人的合同的违法行为不合；至于保护第三人作用的合同，在其发源地德国，对于其法律基础、构成要件尚无定论，贸然将实际施工人归于其类似有不妥，且有承认实际施工人的合同为合法之倾向，一方面与法不符，另一方面有助长违法之虞。 因此，笔者比较赞同实际施工人的权利属于合同相对性突破的观点。合同相对性的突破之实质，就是基于当事人的意思或法律规定，合同以外第三人对合同享有权利或负担义务，且可依据法律规定或合同约定请求强制履行合同。 二、“建设工程施工合同解释”第26条的法理分析及其不足 1、“建设工程施工合同解释”第26条的法理分析 首先可以确定的是，发包人成为被告，就是突破了合同相对性。《合同法》对合同相对性原则的突破，仅仅规定两种情形：即代位权与撤销权。“建设工程施工合同解释”第26条所赋予实际施工人的权利，既非撤销权，更非代位权。作为司法解释，只能根据法律、法规，对其在司法实践中的运用作出规定。因此，本条规定似乎越权，其合法性值得怀疑。 2、“建设工程施工合同解释”第26条之不足 （1）立法目的难以实现。 最高人民法院前副院长黄松有说，本条的目的在于保护农民工利益。 但司法实践显示这似乎只是一厢情愿，其更多地保护了包工头的利益。因为，“建设工程施工合同解释”第26条实际上仅对农民工提供了间接保护，农民工并不是“实际施工人”，他们并不能向发包人提起诉讼。而包工头与农民并不等同，利益亦不一致。包工头取得工程款项并不等于农民工就一定能够工拿到工资。 （2）变相鼓励违法。 实际施工人可以突破合同相对性原则，而合法分包情形下的施工人却不能。这就导致违法者比守法者更易于主张权利。这样的规定会在某种程度上鼓励企业违法。 （3）实际施工人的概念的不明确容易造成司法混乱。 “建设工程施工合同解释”虽然创设了“实际施工人”这个概念，却没有给予其明确的定义，其内涵、外延不清楚，比如，转包合同中的转承包人、借用资质的挂靠人是否属于实际施工人？层层转包、层层分包的情况下最后的实际完成工作的人，能否成为实际施工人？如果可以，那么发包人将面临巨大的、不可掌控的法律风险。
作者简介： 汪志国|北京大成（重庆）律师事务所合伙人，擅长处理合同法、刑法、公司法、婚姻家庭法等领域法律事务。律师专业高级职称，西南大学法律专业硕士研究生导师，渝中区十佳律师，重庆交通大学、重庆工商职业学院等高校兼职法学教授，重庆市第四届律师协会刑事专业委员会委员、重庆市第五届、第六届律师协会公司专业委员会委员，中国致公党党员，重庆晚报新闻律师团成员，重庆电视台法制栏目嘉宾，重庆市司法局人民调解员。 联系方式： 如果您需要聘请律师或者咨询法律问题，可立即致电18680890008（微信同号，如电话未接听，可添加微信）预约后到北京大成（重庆）律师事务所办公室面谈。地址：重庆市江北区江北城聚贤岩广场9号国华金融中心A座27-29层。
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