【前言】

建设工程的开工时间，是建设工程合同中约定的工期计算的起点，对于确定工期违约具有极其重要的意义。开工时间确定不当将对当事人的权利义务产生重要影响，不同的开工时间的认定，将可能是确定谁才是违约责任承担者的重要依据。我们认为，应当根据双方的合同约定结合实际的开工情况，实事求是的确定工程的开工日期。笔者办理的一起建设工程施工合同纠纷案，就存在开工日期认定上的重大分歧。

【案情简介】

乙建筑公司具有房屋建筑工程施工总承包二级资质。2013年1月15日，甲房地产公司与乙建筑公司签订《黔江国际山水名城一期工程合作协议书》（以下简称《合作协议》），约定甲房地产公司同意该工程邀请招标，乙建筑公司获邀参加该工程投标，中标后签订建筑工程施工合同。2013年7月13日，甲房地产公司与乙建筑公司经招标投标程序签订《建设工程施工合同》，约定：甲房地产公司将“黔江国际•山水名城Ⅰ期”商品住宅楼工程发包给乙建筑公司施工建设；开工日期以开工报告为准，工期为小高层（含地下室工程）450天，多层及会所（含地下室工程）360天；工程质量为整体组团工程达到一次性竣工验收合格；合同价款按实际发生的工程量结算。

2013年5月12日，乙建筑公司申请开工；2013年5月13日，重庆市永安工程建设监理有限公司（以下简称永安监理公司）签署开工意见：经查建设工程施工许可证已办理，工程符合开工条件，同意开工。甲房地产公司提供的《工程开工报告》载明：2013年5月12日，乙建筑公司签署申请开工意见：开工准备工作已就绪，请监理单位、建设单位审批；2013年5月13日，永安监理公司签署审批意见：具备开工条件，同意开工。甲房地产公司未在该开工报告上签署开工审批意见。甲房地产公司提供的《监理日志》写明：乙建筑公司自2013年3月起施工人员、机械、材料陆续进场，为开工作准备。乙建筑公司提供的《建筑工程施工许可证》载明：合同开工日期2013年5月12日，颁发该证的时间为2013年12月10日。

2014年7月30日，乙建筑公司致函甲房地产公司要求其支付2014年6月份的工程进度款，同时要求其按合同约定及相关规定支付50%的安全文明施工费。2014年8月19日，乙建筑公司向甲房地产公司发送《停工报告》称：因甲房地产公司拖欠安全文明施工费、超前钻费用和2014年6、7月份工程进度款，导致工人罢工、断电、围堵大门、投诉欠薪，故自即日起停工，待问题妥善解决后复工。2014年8月至9月，浙江某律师事务所受甲房地产公司委托，向乙建筑公司多次发送《律师函》，要求乙建筑公司复工。但乙建筑公司一直以甲房地产公司没有支付工程进度款为由，拒绝复工。

2015年1月，乙建筑公司向法院起诉要求甲房地产公司支付已完工部分工程款5420万元，赔偿经济损失15127198.40元，归还履约保证金200万元。甲房地产公司则提起反诉要求乙建筑公司赔偿因其违约造成的损失36500188.54元。

【审理情况】

该案审理过程中，甲房地产公司主张乙建筑公司存在严重的工期违约，导致其不可能在约定的工期内完成工程，故一方面主张因乙建筑公司存在严重的工期违约，甲房地产公司有权行使先履行抗辩权，暂不支付2014年6、7月份的工程进度款，故甲房地产公司不存在违约行为；另一方面主张，乙建筑公司应对其工期违约行为承担违约责任，故应按照合同约定赔偿违约金36500188.54元。由此，引发出庭审中双方对本案中的开工日期如何确定而产生的严重争议：

1、乙建筑公司主张涉案工程的开工时间应当以《建筑工程施工许可证》载明的颁发该证的时间为准，即：2013年12月10日。

2、甲房地产公司主张涉案工程的开工时间应当以《工程开工报告》载明的开工时间为准：即2013年5月12日。

【判决意见】

法院经审理认为：要认定乙建筑公司是否存在迟延履行施工义务，首先应确定工程开工时间。甲房地产公司举示的《工程开工报告》和乙建筑公司举示的《建筑工程施工许可证》，均是认定开工时间的直接证据。

《工程开工报告》载明监理单位于2013年5月13日签署意见同意开工（笔者注：此报告载明施工单位于2013年5月12日申请开工），但建设单位甲房地产公司未签署是否准许开工的意见。况且，乙建筑公司与甲房地产公司的《建设工程施工合同》系2013年7月13日签订，即监理单位签署同意开工的时间远远早于施工合同的签订时间；并且，从双方往来函件的内容可以看出，尽管乙建筑公司在施工合同订立前有施工行为，但由于施工合同尚未签订，其施工活动处于不正常状态。因此，不能以《工程开工报告》中监理单位签署同意开工的时间作为认定工程开工的时间。

《建筑工程施工许可证》记明的颁证时间为2013年12月10日（笔者注：此处回避了该施工许可证上载明的合同开工日期为2013年5月12日的事实），然而乙建筑公司在此前确已实际开工，只是从双方的往来函件看，因施工许可证尚未办理而对其施工活动的正常推进有些影响，但以该施工许可证记明的颁证时间作为开工时间也有失公平。

由此可见，其合理开工时间应是施工合同订立至施工许可证办毕之间的某一时间节点。

【法律分析】

本案中，判决书通过一系列的分析推理，最终认为：合理开工时间应是施工合同订立至施工许可证办毕之间的某一时间节点。但笔者认为，这一分析推理过程并没有尊重双方合同中关于“开工日期以开工报告为准”的明确约定，其关于工程开工日期的结论明显不能成立，具体理由如下：

一、《建设工程施工合同》明确约定：“开工日期以开工报告为准”。

乙建筑公司与甲房地产公司在《建设工程施工合同》中明确约定：“开工日期以开工报告为准”，该约定并不违反法律法规的强制性规定，是双方自愿平等协商的结果，因此，本案中涉案工程的开工日期的确定，应当首先尊重合同的约定，故应当按照《工程开工报告》上载明的日期2013年5月12日作为开工日期。本案判决绕开双方的这一明确约定进行分析论证，显然是“画蛇添足”之举，才能得出一个似是而非的结论。

二、《建设工程施工合同》签订在后，不能作为否定《工程开工报告》中开工日期的理由。

法院认为，《工程开工报告》未经建设单位甲房地产公司未签署是否准许开工的意见，监理单位签署同意开工的时间早于《建设工程施工合同》的签订时间，因此，不能以《工程开工报告》上的开工日期作为开工日期。这一点在逻辑上是完全不能成立的。因为，是否开工与是否完善合同签订的手续是没有必然联系的。

更为重要的是：既然双方签订《建设工程施工合同》的时候《工程开工报告》上早就已经写明开工日期为2013年5月12日，那么，恰恰证明：双方在签订《建设工程施工合同》的时候明确知道《工程开工报告》载明的开工日期为2013年5月12日，双方还自愿约定“开工日期以开工报告为准”，也就是说，双方在《建设工程施工合同》上约定的开工日期实际上就是2013年5月12日。

三、《建筑工程施工许可证》的颁证时间不能作为判断开工日期的依据，而应当以上面载明的开工日期为准。

本案中，《建筑工程施工许可证》的颁证时间为2013年12月10日，但是上面明确记载有合同开工日期为2013年5月12日，判决书中隐去了上面记载的“合同开工日期为2013年5月12日”这一直接确定开工日期的重要信息，然后再分析开工日期应在颁证时间2013年12月10日之前，笔者难以看出这种“掩耳盗铃”式的分析在法律上有何依据。

另外，施工许可证是甲房地产公司应当获取的行政许可，其属于甲房地产公司与行政主管单位的行政法律关系，体现的是行政管理机关对施工行为的一种管理，如果涉案工程在取得施工许可证的时间之前已实际开工，甲房地产公司可能面临的是行政主管单位的行政处罚，而并不影响涉案工程于2013年5月12日实际开工。

我们认为：对于工程开工时间的认定应当以双方的约定为准，约定不明的，应当以实际开工时间为准。本案中，双方约定了以《工程开工报告》载明的开工日期2013年5月12日为准，当然就应当尊重当事人的约定。另外，本案中的施工许可证是“补办”的，这一点从证书上就可以看出，证上所标注的开工时间2013年5月12日是对合同开工时间的确认，这一确认实际上代表了申办施工许可证各方（建设单位、施工单位、监理单位）和政府行政管理机关的共同的意志，也是对客观事实的追认，并且有开工报告等证据佐证，足以认定涉案工程的开工时间为2013年5月12日。

作者简介：

汪志国|北京大成（重庆）律师事务所合伙人，擅长处理合同法、刑法、公司法、婚姻家庭法等领域法律事务。律师专业高级职称，西南大学法律专业硕士研究生导师，渝中区十佳律师，重庆交通大学、重庆工商职业学院等高校兼职法学教授，重庆市第四届律师协会刑事专业委员会委员、重庆市第五届、第六届律师协会公司专业委员会委员，中国致公党党员，重庆晚报新闻律师团成员，重庆电视台法制栏目嘉宾，重庆市司法局人民调解员。

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