汪志国

在笔者办理的离婚案件中，有很大一部分当事人在离婚时分歧最大的就是对夫妻共同财产的分割，而共同财产分割中对于房产的分割又是最难的，因为在购买和装修房产过程中，房产往往寄托着夫妻双方对婚姻生活的美好向往和期盼，所以经常出现夫妻双方都希望能够获得房产的情形，双方都不让步，房产分割成为僵局。为了打破这个僵局，使房产分割问题不再成为夫妻双方离婚的障碍，有些当事人选择双方都不分割房产，将房产赠与给子女，其中部分房产因处于按揭还款过程中，不能立即办理过户登记。因此，就出现了夫妻双方在离婚时约定将房产赠与子女，待还清按揭再办理过户的情况。这种情况下，从约定赠与房产的离婚协议签订到房产过户至子女名下中间就有一段时间，在这段时间内，父母一方或者双方能否反悔收回房屋并重新分割呢？

一、关于赠与行为撤销的法律规定

我国《合同法》第一百八十六条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”

 《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第128条规定：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立;未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续”。根据前述规定，在赠与的房屋办理过户登记之前，赠与人可以撤销赠与。

二、实践中撤销赠与的诉请不能得到主张的原因

但在司法实践中，根据离婚协议赠与房产给子女的赠与人起诉要求撤销赠与的，往往得不到支持。法院驳回赠与人的诉请的理由不太一致，总的来说有两个方面的理由适用得比较广泛：

1、父母与子女之间存在抚养、赡养等义务，所以离婚协议中的房产赠与条款具有道德义务性质，依照《合同法》第一百八十六条第二款之规定，此赠与不能撤销；

2、离婚协议中关于财产分割的条款或当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方均具有法律约束力。而离婚协议中的房产赠与条款系双方离婚协议的一部分，双方的离婚协议往往是基于对双方离婚前的财产、债务及子女抚养等方面全面考量后达成的整体解决方案。如果其中一方基于自身的利益单独提出对离婚协议中的房产赠与条款的撤销申请，对于另一方是不公平的，同时，如果撤销赠与，将客观上使离婚协议中非赠与条款的财产分割内容不再符合双方签订离婚协议时的真实意思。因此，赠与条款系离婚协议整体内容的一部分，应适用《婚姻法》的相关条文予以规范，其达成的整体离婚协议双方均应遵守，一方单独就离婚协议中的赠与条款提出撤销赠与的理由不能成立。

三、谭律师说法：离婚协议中房产赠与子女的条款不是赠与合同

我国《合同法》第一百八十五条规定： 赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。因此，在赠与合同关系中，财产的赠与人为一方，受赠人为另一方，双方构成赠与合同完整的缔约主体。而在离婚协议中的双方为准备结束婚姻关系的夫妻双方，双方关于将房产赠与给子女的约定实际上是两名赠与人共同做出赠与的意思表示。而作为受赠人的子女并不是离婚协议的当事人，所以，离婚协议中的赠与条款并不是夫妻双方与其子女之间签订的书面赠与合同。

因此，即便是有效的《离婚协议书》，其中的向子女赠与房产的条款也不能被认定为夫妻双方向子女赠与房产的赠与合同，不能以《合同法》第一百八十六条第一款主张撤销赠与。同时，也不能以《合同法》第一百八十六条第二款主张不能撤销赠与。

基于以上的分析，谭律师认为，夫妻双方在《离婚协议书》中约定了将房产赠与给子女，在房产过户前，夫妻双方或者一方都是可以反悔的，因为夫妻双方与子女之间的赠与关系并不成立，也就谈不上撤销赠与的问题。夫妻双方或者一方反悔后，可就该房产提起离婚后财产分割之诉。

四、来自最高院的案例：离婚协议中的房产赠与子女的条款不是赠与合同，未过户不能认定赠与关系

1、案例索引

《刘俊驰与王义珠、李海山及迁安市马兰庄镇四方有限责任公司、刘计、迁安市马兰庄镇兴云铁选厂、陈国才案外人执行异议之诉案》【(2018)最高法民申6053号】

2、裁判意见

最高院认为：刘计与其妻刘艳云签订的《离婚协议书》中约定案涉房产归儿子、女儿所有，各一个单元，该约定应视为刘计与其妻刘艳云将房产赠与儿子、女儿的意思表示。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第128条规定：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立;未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。”根据该规定，赠与关系的成立，必须以赠与物的交付为准，对于房屋则必须办理过户手续，否则赠与关系不成立。本案中，刘计、刘艳云仅是在《离婚协议书》中对赠与房产作出了意思表示，协议虽然对刘俊驰设定了利益，但该利益是否实现取决于刘计、刘艳云是否现实履行赠与房产的产权过户义务。《离婚协议书》作出后，刘计、刘艳云并未将房产办理至其子女名下，而是办理至刘计名下。对于本案中的房产赠与而言，在刘计将房产过户至刘俊驰之前，赠与关系并未成立，刘俊驰对于房产不享有所有权。即使刘计已将房屋的产权证书交与刘俊驰，但因《离婚协议书》是刘计、刘艳云之间对于离婚财产如何处理的安排，而并非是刘计与其子女之间签订的书面赠与合同，也不能根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》认定赠与有效。至于刘俊驰申请再审认为刘计未在离婚后一年内撤销赠与因而赠与有效的问题，因本案中赠与关系并未成立，不存在撤销的必要，刘计是否作出撤销的意思表示都不能产生房产所有权发生变化。

五、关于离婚协议中房产赠与条款设定的建议

1、离婚协议中若约定一方将自有房产或者共有房产的份额赠与给另一方，因该条款系离婚协议整体的一部分，涉及到对离婚整体情况的综合考量，通常不会被认定为单纯的赠与协议，所以，通常是不能反悔的。

2、离婚协议中若约定将房产赠与子女的，若能够立即过户，则建议立即过户。

3、离婚协议中若约定将房产赠与子女又不能立即过户的，子女若是未成年人，则建议同时办理赠与公证；若子女是成年人，建议在签署离婚协议的同时由夫妻双方与子女签署书面赠与协议，明确该赠与不可撤销。从而使离婚协议中的赠与条款转变为书面赠与合同。

关于“离婚协议约定房产赠子女，未过户前能否反悔”的问题就探讨在这里。感谢大家关注“谈婚论案”，下期再见。

作者简介：

汪志国|律师事务所合伙人、专职律师，拥有高级律师专业资格，西南大学法律硕士研究生及本科生兼职导师，重庆交通大学、重庆工商职业学院兼职法学教授，渝中区十佳律师，重庆市第四届、第五届、第六届律师协会专业委员会委员。执业领域：争议解决/刑事/金融/不动产与建设工程。

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