根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。在实际案例中，有工程施工总承包人在承包到工程后，将承包的工程又转包给第三人施工，而实际施工人则挂靠第三人施工。待工程竣工后，实际施工人向法院起诉，要求被挂靠人承担工程款支付责任，同时认为总承包人是将工程发包给被挂靠人的发包人，故要求总承包人在欠付工程款的范围内承担工程款支付责任。那么，这种情况下，工程总承包人是否应在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任呢？下面结合一个案例进行分析：

【案情简介】

        A公司与B公司签订了《室外景观工程施工合同》，约定B公司作为发包人，A公司作为承包人，将B公司某室外景观工程发包A公司施工。A公司承包了该工程后，与C公司签订《室外景观工程劳务合同》，将该室外景观工程转包给C公司施工，而在承接该工程时，系D个人挂靠C公司签订的劳务合同。后，该公司由D个人组织人员实际完成施工。工程竣工后，D个人认为自己尚有100万元的工程价款没有获得，故向法院起诉要求C公司支付工程款100万元，A公司在欠付工程款的范围内承担工程款支付责任。

【裁判结果】

        重庆市某区人民法院作出一审判决，认为：“D个人系涉案工程的实际施工人，根据发包方A公司与C公司的计算清单来看，该涉案工程已完工，且现欠款金额明确，均已到付款期限，法院对该事实予以确认”，故根据建设工程司法解释的规定，A公司应在欠付工程价款范围内对实际施工人（D个人）承担责任。判令A公司在欠付C公司工程款的范围内直接支付给D个人工程款90余万元。A公司不服一审判决，提起上诉，二审维持原判。

【案例评析】

        本案的争议焦点有两个：第一个是A公司与C公司是否已经进行了结算；第二个是A公司是不是案涉工程的发包人，是否需要在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。对于第一个焦点，属于事实认定的问题，这里不进行讨论。本文仅分析A公司在案涉工程中是不是具有发包人地位。一种观点认为，A公司虽然在与B公司的合同中处于承包人地位，但是，在A公司与C公司的合同中，系A公司将工程发包给C公司施工，故A公司处于发包人地位。而另一种观点则认为A公司以作为总承包人拿到工程后，将工程发包给C公司施工，此次发包在法律上应界定为转包，A公司此时应为转包人，而非发包人。笔者赞同后一种观点，因为：

        《司法解释》中的发包人应特指建设单位，即业主方，是因为建设单位是《民法典》中，与发包人划上等号的概念。根据《民法典》第七百八十八条的规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”可见，在《民法典》的概念体系中，发包人是特定的概念，指向建设单位，发包人只能是有权将工程委托给施工单位进行施工的主体，且只有涉及该主体的委托行为时表述为发包。施工单位承接工程后的转包或再分包的行为并不表述为“发包”。其次，通过比较规范的合同示范文本可以看出，分包合同的主体表述一般为总承包人和分包人，并不会将总承包人表述为“发包人”。再次，从《司法解释》的该条规定的前后文，看“发包人”、“转包人”、“违法分包人”几个主体称谓是并列的，并没有在“转包”、“分包”的场合延用“发包”这一概念。因此，《司法解释》第四十三条规定的“发包人”只能是指建设单位，也只有建设单位在欠付工程款的范围内承担支付责任，其他主体即便在工程内容层层发包的条线上，也不应被认定为《司法解释》所指的发包人。检索最高院新近做出的判决，我们可以发现最高院已经在这一问题上做了明确的解释：根据最高院2021年3月31日做出的《许金斌、新疆天恒基建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（（2021)最高法民申1358号），最高院认为工程施工总承包人并不属于发包人的范畴，且不应当根据《司法解释》的规定，对实际施工人承担责任。本案中，汇龙天华公司将案涉工程发包给天恒基公司，天恒基公司将工程转给蒋小红内部承包，蒋小红又将部分工程转给许金斌施工。依照上述法律规定，许金斌将汇龙天华公司、天恒基公司与蒋小红作为共同被告起诉，二审法院认定蒋小红作为违法分包人，汇龙天华公司作为发包人，判决承担支付工程款及利息的处理结果，最高院认为并无不妥。最高院认为，天恒基公司作为承包人，其与许金斌之间并没有合同关系，因此许金斌无法依照合同主张案涉工程款及利息，二审法院免除天恒基公司的民事责任具有法律依据。

        因此，本工程中的发包人是特定的，即B公司。A公司只是案涉工程的承包人或者转包人。A公司不是《建设工程司法解释》第四十三条第二款中所规定的需在欠付工程款范围内承担责任的发包人。A公司与D个人之间并无合同关系。D个人不能突破合同相对性要求不是发包人的A公司承担责任。

        综上，两审判决将A公司认定为案涉工程的发包人并在欠付工程款范围内向实际施工人D个人承担责任是不当的。

作者简介：

        汪志国|北京大成（重庆）律师事务所合伙人，擅长处理合同法、刑法、公司法、婚姻家庭法等领域法律事务。律师专业高级职称，西南大学法律专业硕士研究生导师，渝中区十佳律师，重庆交通大学、重庆工商职业学院等高校兼职法学教授，重庆市第四届律师协会刑事专业委员会委员、重庆市第五届、第六届律师协会公司专业委员会委员，中国致公党党员，重庆晚报新闻律师团成员，重庆电视台法制栏目嘉宾，重庆市司法局人民调解员。

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