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【经办案例】：重庆某某电缆（集团）有限公司诉某某电器（重庆）有限公司买卖合同纠纷案

【办理结果】：本站汪志国律师在本案中担任被告某某电器的代理人，在本案审理过程中，经包括代理律师在内的各方的共同努力，促成双方达成和解，某某电器只承担了原告起诉金额六分之一的赔偿责任。

重庆某某电缆（集团）有限公司诉某某电器（重庆）有限公司买卖合同纠纷案

代理词

审判长、审判员：

我们受本案被告某某电器（重庆）有限公司的委托，重庆合纵律师事务所的指派，担任重庆某某电缆（集团）有限公司诉某某电器（重庆）有限公司买卖合同纠纷案中某某电器（重庆）有限公司的代理人，结合本案的证据及今天的庭审，现发表以下代理意见：

一、被告不存在违约行为，不应承担违约责任。

1、从合同约定看，被告不存在违约行为。

依照双方签订的《三期工程材料订购合同》（以下简称本合同）第2.1条的约定：“合同总金额暂定为人民币5575612元，如在执行合同过程中出现数量增减的情况，按第1项所定以上单价进行计算，并以补充协议方式对合同总金额进行调整”。由此可知下面两个问题。

第一、本合同的总金额只是“暂定”的，并非固定的，而本合同总金额是应当根据具体的供货数量进行调整的；

第二、在本合同的履行过程中，数量是可以增减的，并非不变数量，而在本合同中不变的仅仅是“单价”。

同时，本合同第7.1条也明确约定：“多退少补，以实际送货验收量结算”。

因此，我们认为虽然在本合同具体执行过程中，出现了实际供货数量少于暂定数量的情况，但这种情况是符合双方合同约定的，而被告按照实际供货数量以及约定单价进行结算同样符合合同的约定。

2、从合同履行看，被告不存在违约行为。

在合同履行过程中，被告均按照实际需求向原告书面通知送货，并未向第三方购货。

结合合同的签订背景，由于双方的签订合同的时间处于全球金融危机过程中，当时双方都不知道这次金融危机会给双方的合同履行带来什么样的影响，所以说双方对于实际合同供需量没有明确的预期，也没有明确最低供需量。而三期电机工程在2009年1月停建这样一个客观事实，也恰恰印证了双方的合同之所以不明确一个供需量，就是因为谁都不知道三期工程究竟会进行到什么程度，是会增加工程项目还是减少工程项目。所以说，因三期工程中的电机工程项目的停建而导致的需求下降，是符合双方的心理预期的，也是符合合同约定的。说得更为直接一点，双方在本合同中并没有约定三期电机工程项目一定会建，这个需求一定会有。也没有约定需求下降了，被告就违约了。因此，三期电机工程项目的停建而导致的需求下降，进而导致在合同执行过程中出现数量减少的情况，恰恰符合本合同关于以实际送货验收量结算的约定。

因此，我们认为被告在2009年1月15日通知原告三期电机工程项目已停建并通知其供货量已满足三期工程电缆需求，同时要求双方最终结算以实际供货量为准是符合合同约定的合法行为。

二、退一步说，就算被告的行为已经构成违约，也没有给原告造成损失。

1、原告向云南巨力铜业有限公司签订的《工业品买卖合同》真实性无法确认。

由于被告不是原告与云南巨力铜业有限公司签订的《工业品买卖合同》的当事人，故对于该合同的真实性被告无法确认。

2、就算这份合同是真实的，该合同与本案之间也不存在关联性。

原告作为一家大型电缆生产企业，其与各铜业企业期间存在长期的供货合作关系，其购货作为原材料的过程应当是一种长期滚动的过程，其购买原材料用于生产也应当是用于向不同的购买电缆的用户的生产，因此，原告单独为履行与被告的合同而购买原材料不符合常理。

另外，被告在收到本次原告的起诉书之前，从未得到过原告曾经为履行本案的合同而单独进行过原材料采购的通知。

因此，我们认为这份合同与本案的关联性完全可以排除。

3、原告为履行合同单独购买原材料并一次性组织生产既不符合合同约定也不符合商业惯例，更不符合客观事实。

在本合同第7.1条有这样的约定：“合同生效后，实行分批送货，以甲方书面通知后15工作日内送货到甲方施工现场。”结合本合同第2.1条的约定，本合同是一个分批送货、送货总量不固定，履行总时长不固定、分批送货的每次送货时间不固定，每次送货时间不固定、每次送货的品种不固定的合同。对于这样一个合同，任何一个正常的、理性的生产企业都不可能预先确定送货总量，然后再根据购买原材料并一次性组织生产。

从商业惯例来说，由于电缆生产企业将铜加工为电缆的加工时间并不会很长，这通常只需要几天到十天左右的时间，所以说，电缆的供货一般是采用订购后再组织生产，然后在一定时间内送货。具体到本案当中，就是采用书面通知后15个工作日内送货，在这15个工作日（日历天数应当是20天甚至更长）之内，原告完全有能力完成从购买原材料到生产到送货的全过程。因此，原告根本不可能为履行与被告的合同而突破这个惯例。况且按照这个惯例来组织生产，对原告来说既符合自身的能力，也符合合同约定，更可以最大限度的客服合同约定的不确定性而给自身带来的潜在风险。

从事实来说，原告从合同订立后到2009年1月15日前的三批供货，其中前两批货物的供货通知时间为2008年11月20日，生产日期为11月23日，第三批得供货通知时间为2008年12月3日，生产日期为2008年12月10日。这一方面说明了原告在前三批货物的供货过程中都是按照接到订单后组织生产这一常规程序进行的，另一方面也说明了原告完全有能力在接到通知后15天内完成从采购到送货的全过程这一客观事实。这充分说明了原告所谓的一次性先行订货及全部组织生产这一说法是毫无事实依据的。并且原告对于其在2009年1月13日函件中所称将剩余货物全部生产完毕的情况，没有提供任何证据加以证明。

4、就算原告真的一次性购买了原材料，也一次性的组织了生产，由此产生的后果也应当由原告自行承担。

前面我们已经分析过，由于在本合同中存在很多不确定的因素，其中与本案关系最密切的不确定因素就是供货总量增减的不确定。如果原告按照本合同的约定，在收到被告的书面通知后再购货分批组织生产，就可以最大限度的减少数量上的不确定性，因为被告的书面通知上的需求数量是明确的。而原告自行将这个过程提前，必然会导致原告生产的数量与实际需求数量的不一致，从而出现生产量高于实际需求量的情况。所以说，在本案中，原告完全可以将实际生产量控制到与被告的实际需求量一致的程度，但由于原告不按照合同约定及商业惯例组织生产这一严重过错，导致其生产量高于实际需求量，由此产生的法律后果应由其自行承担。

5、就算原告真的一次性购买了原材料，也一次性的组织了生产，原告没有证据证明其产生了所谓的损失。

在被告于2009年1月15日通知原告至今，原告从未通知过被告其针对所谓的已全部生产完毕的剩余货物作出过何种处理，也没有证据证明原告就将对剩余货物进行处理对被告进行过任何形式的告知。因此，被告可以推定，这些货物如果真的存在，那么应当还存放在原告的仓库之中。而据我们了解，现在的铜的价格以及电缆的价格与2008年订立合同时并没有太大的差别。因此，原告如果在现在将这些电缆转卖，可以获得与履行本合同暂定数量一样的商业利益，完全没有所谓的损失可言。

综上所述，原告所陈述的事实缺乏事实和法律依据，即使其所陈述的事实成立，被告的行为也不构成违约，即使构成违约，原告也没有因此而遭受损失。因此，原告的诉讼请求应予驳回。

以上代理意见，望法庭在裁判时予以参考采纳。

作者简介：

        汪志国|北京大成（重庆）律师事务所合伙人，擅长处理合同法、刑法、公司法、婚姻家庭法等领域法律事务。律师专业高级职称，西南大学法律专业硕士研究生导师，渝中区十佳律师，重庆交通大学、重庆工商职业学院等高校兼职法学教授，重庆市第四届律师协会刑事专业委员会委员、重庆市第五届、第六届律师协会公司专业委员会委员，中国致公党党员，重庆晚报新闻律师团成员，重庆电视台法制栏目嘉宾，重庆市司法局人民调解员。

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