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【经办案例】：张某非法吸收公众存款罪一案

【办理结果】：本站汪志国律师在本案中为被控非法吸收公众存款6225.29万元的张某担任辩护人。辩护律师从事实和证据等方面为张某进行了罪轻辩护，最终，辩护人关于张某的行为构成自首的辩护意见得到法院采纳，张某获轻判有期徒刑五年三个月。

张某被控非法吸收公众存款罪一案

辩护词

尊敬的审判长：

本所接受被告人近亲属的委托，指派汪志国律师为被告人张某提供辩护。辩护人接受指派后依法会见了被告人张某，查阅了相关案卷材料，现根据法庭调查查明的事实及证据，结合相关法律规定，发表以下辩护意见，请予采纳。

一、我们对于本案中指控张某的基本事实及罪名没有异议。

二、本案中认定张某的吸存金额6225.29万元及提成金额161.7725万元的证据不足。

本案中，公诉机关提供了大信会计师事务有限公司重庆分所作出的大信渝专审字【2012】第0255号《关于重庆邦家租赁服务有限公司涉嫌非法吸收公众存款财务资料司法审查意见书》，并以其中附件5《重庆邦家四家分公司各嫌疑人吸收存款金额、提成金额、介绍人数明细表》中关于张某的统计数据作为证实张某吸收存款金额为6225.29万元及提成金额为161.7725万元的证据。我们认为，仅以司法审查意见书作为认定张某的吸存金额及提成金额依据证据不足，主要理由如下：

1、司法审查意见书统计的数据是建立在假定的基础之上的，不具备鉴定结论应当具备的科学性。

根据司法审查意见书的内容，我们注意到，制作该意见书的基础证据资料由重庆市公安局经济犯罪侦查总队下属的江北区经侦支队、沙坪坝区经侦支队、九龙坡区经侦支队、南岸区经侦支队及重庆邦家租赁服务有限公司提供。而这些基础证据的真实性、合法性、完整性由资料的提供方负责。也就是说，不管这些证据是真的还是假的、是合法取得的还是非法取得的、是完整的还是零散的，大信会计师事务所都假定这些证据是真实的、合法的、完整的，司法审查意见书中的统计数据就是建立在这样的假定的基础之上的。我们认为建立在假定基础上的统计数据不可能具备基本的科学性。

2、该司法审查意见是在大信会计师事务所违规受理的情况下作出的，鉴定结论不具有合法性。

根据司法部《司法鉴定程序通则》第十四条：“司法鉴定机构收到委托，应当对委托的鉴定事项进行审查，对属于本机构司法鉴定业务范围，委托鉴定事项的用途及鉴定要求合法，提供的鉴定材料真实、完整、充分的鉴定委托，应当予以受理。”大信会计师事务所作为司法鉴定机构，在收到委托的时候，必须对鉴定材料的真实性、完整性、充分性进行审查，在确保资料真实、完整、充分的前提下才能受理鉴定委托。而本案中，大信会计师事务所为了自身经济利益，直接放弃了其进行资料审查的法定职责，而是将其推给委托人负责，进而在没有确定鉴定资料是否“真实、完整、充分”的情况下进行了受理，因此，其鉴定结论不具有合法性。

3、该司法审查意见所依据的基础证据未经当事人法庭质证，其鉴定结论实际上是“以鉴定代替审判”，超越鉴定机构的职权，鉴定结论不应采信。

本案中，经侦队和邦家公司提交了很多鉴定材料给大信会计师事务所进行鉴定，这些鉴定资料作为当事人看都没有看到过，而鉴定人径行假定鉴定材料具有真实性、合法性、关联性，实际上代替了法院行使审判权。因此，本案中的鉴定机构在鉴定过程中超越了其司法鉴定的职权范围，其鉴定结论不应作为定案依据。

4、该司法审查意见所依据的基础证据是否具有真实性、合法性和关联性尚待进一步证实。

由于本案中的司法审查意见书的基础数据来源于电子数据，控方应当证实电子数据的具体内容、证据提取过程是否合法、电子数据是否真实完整充分及有无其他证据加以佐证等，本案中，控方连电子数据本身都没有举示，我们认为基础证据尚需进一步加强。

5、从司法审查意见书的内容判断，并不能证明张某实际领取了多少业务提成。

仅从司法审查意见书的内容看，该意见书以统计表的形式写明张某的“员工提成金额”为1617725元。我们认为这里的“员工提成金额”并非张某实际获得的提成金额，因为据张某称，他有很多提成都没有得到。况且，从司法鉴定意见书本身，也可以看出有部分提成没有发放，如在司法鉴定意见书第22页（卷宗四P24）第三自然段就有这样的描述：“2011年12月工资起，主管及主管以上提成部分未发放”。因此，即便司法审查意见书中的基础数据全都是真实完整充分的，也不能证实统计表中的“员工提成金额”就是“实际提成金额”，因此，张某的提成金额远未达到“消除一切合理怀疑”的证明标准。

6、司法审查意见书属于孤证，不能作为定案依据。

本案中，能够证实张某的提成金额为1617725元的证据只有司法审查意见书一份证据，并且该金额只是一个理论上的金额不能证明是实际发生的金额，“孤证不立”，故不应以司法审查意见中的提成金额作为定案金额。

7、张某的实际提成金额认定为55万元较为妥当。

张某在笔录中回忆其获利金额为大约55万元。这与司法审查意见书中的“员工提成金额”无论是从名称上还是从金额上都存在明显的不一致，故本案中对于张某的“实际提成金额”在证据上是存在疑点的，按照“疑点利益归于被告”的原则，我们认为将张某的实际提成金额认定为55万元较为妥当。

三、张某具有法定及酌定的从轻处罚情节。

1、张某具有自首情节，依法可减轻处罚。

本案中张某2015年5月4日主动到南岸区公安分局涂山派出所投案自首，如实交代了其在重庆邦家租赁服务有限公司南岸分公司工作期间参与非法吸收公众存款的犯罪事实，其行为符合自首的条件，检察机关对此已经予以认定，我们恳请法院依法对张某减轻处罚。

2、张某认罪态度好、真诚认罪悔罪，具有酌定从轻处罚情节。

张某到案之后，积极配合公安、检察机关办案，供述全面、稳定，认罪态度极好，真诚悔罪。辩护人认为张某已经认识到了自己犯罪行为的严重性，并且具有较好的认罪态度，依法应对其从轻处罚。

3、张某积极退赔所有赃款，减少其行为的社会危害性，具有酌定从轻处罚的情节。

张某在认识到自己的错误后愿意退赔所有赃款。退赃是衡量财产型犯罪分子确有悔罪表现的量化指标，证明了行为人实施了犯罪行为后确有悔改表现。

根据我国刑罚处罚原则，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分等法律规定都体现了这一立法精神，体现了我国惩办与教育相结合的刑事政策。辩护人请求法庭考虑犯罪嫌疑人张某积极退赃这一情节，并在量刑上予以体现，以体现了我国一贯实行的“宽严相济”的刑事政策。

4、张某的主观恶性不大，情节轻微，社会危害程度较轻。

首先，张某是受聘进入经过合法注册登记的广东绿色保健品连锁经营管理有限公司工作，进入公司的时候并没有实施任何违法犯罪行为的主观恶性，他只是认为自己找到了一份工作而已，因此，张某在入职时甚至入职后很长一段时间并不清楚此种行为的刑事违法性，虽然不能因为张某不懂就免除对他的处罚，但至少表明张某的主观恶性不大。其次，张某在邦家公司工作期间担任市场五部的经理，作用不大，在公司并未参与决策，其虽然在2012年3月被提升为总监助理，但并未实际履行总监助理的职权，且在被提升为总监助理后十多天就强行离开公司。尤其值得一提的是，张某早在2011年底就已经向公司提出辞职，但公司一直没有批准，张某在2012年强行离开时甚至离职手续都没办，还是委托的他的亲属到公司办的离职手续。可见，张某并无积极主动继续在公司吸收公众存款的主观故意。

5、张某是初犯，平时表现良好。

张某平时一直安分守己，表现良好，在此前从未受过任何形式的处罚，属于初犯。通过司法机关的帮助教育，张某已对自己的犯罪行为深感痛心与后悔。在辩护人会见张某时，其亦多次表示愿意认罪，痛改前非，重新做人，憧憬美好的生活，有较好的悔罪表现。

综上所述，被告人张某具备自首、认罪悔罪、退赃等情节，我们建议对张某免于刑事处罚、单处罚金或者给予缓刑。

律师简介：

        汪志国|北京大成（重庆）律师事务所合伙人，擅长处理合同法、刑法、公司法、婚姻家庭法等领域法律事务。律师专业高级职称，西南大学法律专业硕士研究生导师，渝中区十佳律师，重庆交通大学、重庆工商职业学院等高校兼职法学教授，重庆市第四届律师协会刑事专业委员会委员、重庆市第五届、第六届律师协会公司专业委员会委员，中国致公党党员，重庆晚报新闻律师团成员，重庆电视台法制栏目嘉宾，重庆市司法局人民调解员。

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