在交通事故案件中，在保险赔偿金额不足以全部弥补受害方损失的情况下，肇事者的行为是否属于职务行为，将对受害人的权利实现产生重大影响。一般而言，如果肇事者的行为属于职务行为，则应由肇事者所在单位替代肇事者承担赔偿责任，反之，则应由肇事者本人承担赔偿责任。显然，在大多数情况下，单位的赔偿能力优于肇事者个人的赔偿能力。因此，对于是否属于职务行为的界定，在交通事故案件中处于十分重要的地位。

【案情简介】

赖某系甲公司员工，负责处理该公司对口乙公司的配套、供货事宜。2013年10月19日，赖某准备宴请乙公司负责生产计划、采购等工作的叶某波、李某、刘某三人。当日16时左右，赖某向他人借来渝AXXXXX号小型客车使用。赖某驾车将叶某波、李某、刘某三人接至山洞村附近的餐馆用餐。席间，众人均大量饮酒。用餐完毕后，赖某驾驶渝AXXXXX号小型客车，搭载叶某波、李某、刘某离开。21时50分许，由山洞村草房湾往山洞方向行驶至三重堂路段，与同向行走在公路右侧的行人陈某松刮撞，赖某驾车驶离现场后又返回现场送陈某松到新桥医院抢救。陈某松经抢救无效，于23时15分宣告死亡。经尸表检验，陈某松系强大机械性暴力致颅脑损伤引起急性呼吸、循环衰竭死亡。赖某静脉血经检验，检出乙醇，含量为160.8mg/100ml。渝AXXXXX号小型客车经技术检验，其转向、制动、灯光系统均无异常。经道路交通部门认定，赖某醉酒驾车，观察行人不够，肇事后未立即停车保护现场，承担事故的全部责任。渝AXXXXX号小型客车在保险公司投保了交强险，事故发生在保险期间内。后死者家属起诉至法院，要求赖某与甲公司连带赔偿死亡赔偿金、丧葬费、精神损失抚慰金等各项损失共计618285元，保险公司在交强险范围内优先赔偿。

【争议焦点】

本案的争议焦点主要在于：赖某醉酒驾驶的行为是否属于职务行为，甲公司是否应当承担替代责任。

第一种观点认为：参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。即判断职务行为的标准为：1.是否有用人单位的授权；2.是否在外观表现形式上足以被认为属于执行职务；3.是否依社会共同经验足以认为与用人单位职务有内在联系。

本案中，赖某宴请叶某波、李某、刘某三人的行为系为了甲公司的利益拓展业务，与其职务有内在联系，应当认定为职务行为。从常理上看，对宴请对象的接、送仍属于宴请过程的一部分，驾车送客的行为仍然是在执行职务。故甲公司应当就赖某的过错行为承担替代责任。

第二种观点认为：本次事故的根本原因是赖某醉酒驾驶机动车，而醉酒驾车不是职务行为。赖某在甲公司从事的工作通过其正常的公对公的工作对接即可完成，并不需要通过宴请的形式完成，与请客吃饭、醉酒驾车更扯不上关系，因此，宴请行为从行为性质上看不是履行工作职责的行为，且赖某的宴请行为并未取得单位授权，不能认定赖某于事故当日宴请客户后醉酒驾驶的行为系其工作职责范围内或有甲公司的授权，因此，赖某的上述行为不是职务行为，赖某应对交通事故所致损害后果承担民事责任。甲公司不应对赖某的个人行为承担责任。

【法律分析】

笔者赞同第一种观点。本案中双方争议的“赖某醉酒驾驶的行为是否属于职务行为”，实际上涉及到对职务行为的边界的认定问题。

一、法律上关于职务行为的规定。

从直接的法律条文看，关于职务行为的规定不多，主要有 ：

1、《侵权责任法》第三十四条：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”

2、《民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”

3、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。这两条规定实际上都是对职务行为的法律后果作出的规定，对于“什么是职务行为，如何界定职务行为”没有直接的法律规定。

司法实践中，对于职务行为的界定主要参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款：“前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。”

二、认定职务行为需要考虑的因素。

通过对《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的分析，结合日常生活经验，笔者认为，认定职务行为，应通过以下几个方面的因素综合判断：

1、行为人与单位之间是否存在劳动关系，这是界定行为人的行为是否职务行为的前提条件，没有职务，则没有职务行为。

2、行为人的行为从外观形态上判断，是否发生在工作时间、工作地点。

3、行为人的行为从主观心态上是否具有为单位谋取利益的意思。

4、行为人的行为从客观效果上是否具有为单位谋取利益的现实可能性。

5、行为人的行为是否获得了单位的授权或者接受了单位的指示。

6、行为人的行为的表现形式是否是履行职务的行为，或者与履行职务有内在联系。

 因此，若行为人是单位的员工，其为了单位的利益实施的履行职务的行为或者与履行职务有内在联系的行为，通常应当认定为职务行为。

三、案例中赖某醉酒驾驶送客的行为应当认定为职务行为。

1、赖某的宴请行为属于为了甲公司利益而实施的职务行为。

赖某宴请乙公司员工叶某波、李某、刘某三人的行为虽然没有获得甲公司的授权，但根据法律规定，若其宴请行为是履行职务或者与履行职务有内在联系的行为，则该行为仍应认定为职务行为。赖某是甲公司的销售人员，而叶某波等人在乙公司负责生产计划、采购，与赖某并无私交。赖某为了谈工作而宴请与自己并无私交的甲公司客户的工作人员，其行为当然是为了履行其销售职务或者说与其销售职务存在内在联系。另外，赖某的宴请行为从客观上是为了让公司产生经济效益，本质上是为了公司的利益增加，公司将从赖某的行为中获得利益。因此，赖某的宴请行为应当认定职务行为。

2、赖某的醉酒驾驶送客行为是宴请行为的一部分，故醉酒驾驶行为当然属于职务行为的一部分。

根据我国的礼仪传统，“迎来送往”一般都被视为主人请客过程中的一个环节。通过对案件全过程的分析，不难看出，赖某为了宴请叶某波等人，先向他人借车，然后专门开车去接叶某波等人赴宴，用餐结束后，再用车送叶某波等人离开，整个过程构成了赖某宴请叶某波等人的全过程。因此，赖某在用餐结束后醉酒驾驶送客的行为属于宴请活动的一个环节，也可以说是用餐活动的延续，故赖某醉酒驾驶送客的行为属于其职务行为的一部分。

3、对醉酒驾驶行为的负面法律评价不能作为否定职务行为的理由。

甲公司认为，该公司一直依法诚信合法经营，并未安排赖某进行醉酒驾驶，也不可能授权赖某醉酒驾驶，并且，赖某醉酒驾驶的行为也不可能给公司带来任何利益，因此，赖某醉酒驾驶的行为属于违法犯罪行为，不应认定为职务行为。

笔者认为该观点不能成立。行为人的行为是否属于违法犯罪行为与是否属于职务行为并无法律上的关联性。诚然，案例中赖某实施的包括醉酒驾驶送客在内的宴请行为并未获得甲公司的授权，但不能否认赖某实施的行为与其职务有着内在的联系。另外，醉酒驾驶的行为也确实不可能为公司带来利益，但我们不能否认，赖某实施的包括醉酒驾驶送客在内的宴请行为都是为了给公司谋取利益。不应因为职务行为的违法性，而否定职务行为本身。

更为重要的是，如果员工在实施职务行为过程中存在违法犯罪的行为，用人单位都以属于违法犯罪行为为由规避自己应当承担的责任，对于受害方而言，其合法权益将难以获得有效保护。

【审理结果】

重庆市沙坪坝区人民法院一审认为赖某的行为属于履行甲公司职务的行为。

重庆市第一中级人民法院二审则认为赖某的行为不属于履行甲公司职务的行为。

重庆市高级人民法院再审认为赖某的行为属于履行甲公司职务的行为。

作者简介：

汪志国|北京大成（重庆）律师事务所合伙人，擅长处理合同法、刑法、公司法、婚姻家庭法等领域法律事务。律师专业高级职称，西南大学法律专业硕士研究生导师，渝中区十佳律师，重庆交通大学、重庆工商职业学院等高校兼职法学教授，重庆市第四届律师协会刑事专业委员会委员、重庆市第五届、第六届律师协会公司专业委员会委员，中国致公党党员，重庆晚报新闻律师团成员，重庆电视台法制栏目嘉宾，重庆市司法局人民调解员。

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