【前言】

作为专业刑事辩护律师，在办理刑事案件过程中，对于一切可能影响委托人定罪、量刑以及其实体处理的一切情节均应当予以充分考虑，并在辩护过程中予以采用。在这里，“全力以赴、竭尽全力”的意义并不能仅仅局限在案件本身的情节之上，对于案件本身情节之外，对于委托人有帮助的全部情况，也是律师考虑范围之内的因素。笔者办理的一起刑事案件中，除了通过为委托人进行罪轻辩护，帮助当事人获得了减轻处罚之外，还通过为委托人预先申请保外就医，让身体欠佳的委托人免受牢狱之苦。

【办案策略】

我们在本案中担任被告人季某某的辩护律师，本案具有广泛的社会影响，多家媒体进行了报道。其重要的特点是，被告人季某某是在先被别人欺骗后购买了质量低劣的产品，而后季某某在通过合法手段索赔无果的情况下又通过欺骗的手段将这些产品销售给第三人。而由于本案涉案标的特别巨大，被告人在一般情况下将面临十年以上的有期徒刑。面对这样的案情，承办律师着重从被告的犯罪情节，主观恶性等方面开展辩护工作，首先从被告人是否具有法定的减轻情节入手，从自首及从犯两方面进行辩护，然后又多方面论述了被告人的酌定从轻情节。本案中即便被告人获得减轻处罚，也没有可能连减两个量刑幅度获得缓刑判决，由此，即便获得最好的辩护结果，被告人获得的量刑都必然在三年以上，一般情况下是需要入狱服刑的。而被告人又极端的不希望自己入狱服刑，至此，辩护工作策略与委托人的目标之间似乎具有不可逾越的距离，出现了“山重水复疑无路”的情况，但我们没有被这种看似不可克服的困难击败，我们了解到被告人的身体状况不好，然后我们咨询了医学方面的专家，了解到被告人确实不适宜入狱服刑，虽然此时被告人尚未被判决服刑，而申请保外就医往往需要被告人被判决之后才行，但我们认为既然被告人确实不适宜入狱服刑，我们又为什么不进行这方面的尝试呢！于是，我们为被告人向法院申请了保外就医，并向法院提交了询问医生的笔录以及被告人的病历资料等证据，经法院委托专业机构鉴定，被告人符合保外就医的条件，此案迎来“柳暗花明又一村”的结果。

【辩护意见】

一、在本案中存在的合同关系。

（一）王某某与河北某某公司的废轧辊买卖合同关系。

2000年底，王某某向河北邯郸市钢铁公司老干处某某公司购买废轧辊的合同关系，购买价格为大轧辊1170元/吨（共137.36吨）、小轧辊1400元/吨（共123.58吨），两项合计款项为333723元。某某公司向王某某说明这批轧辊不含镍。王某某没有提货，也没有付款。其中的小轧辊为最后被卖给刘某某等人的货物。

（二）季某某与王某某的废轧辊买卖合同关系。

2001年1月4日、2001年2月12日季某某向王某某购买上述废轧辊的合同关系，购买价格为大轧辊2900元/吨（共120余吨）、小轧辊2700元/吨（共120余吨）。总价732010元。季某某付了一部分款项给某某公司提走货物，剩下的款项付给王某某。交易前王某某向季某某说这批轧辊的含镍量为4%以上，但事后季某某经检验发现含镍量为0.19%-2.3%，故要求王某某退货退款。由于王某某拒绝退货，季某某和王某某协商后决定由王某某负责将这批货转卖出去，无论成交价为多少，季某某只收80万元。

（三）张某某与季某某的废轧辊买卖合同关系，该合同没有实际履行。

2001年10月15日张某某向季某某购买废轧辊的合同关系，购买价格为总价80万元。这一事实通过有季某某和张某某双方签字的《旧轧辊买卖协议》可以证实。但双方没有实际履行这一合同。王某某在这一合同订立过程中是中间人。

（四）刘某某与季某某（冒充张某某）的废轧辊买卖合同关系，这是本案中发生的合同关系。

2002年6月2日刘某某向季某某冒充的张某某购买废旧小轧辊的合同关系，不涉及先前季某某购买的大轧辊。购买价格为10000元/吨（共126吨）。在双方建立这一合同关系前，王某某化名王伟向刘某某等人声称这批轧辊是从俄罗斯进口至新疆的“阿拉山口友谊有限公司”且含镍量为60%以上，同时，通过安排两次取样使刘某某等人确信这批轧辊的含镍量在40%-70%，在刘某某等人决定购买后，又安排季某某冒充“阿拉山口友谊有限公司”的张某某充当这批轧辊的货主与刘某某等人订立合同。在这一合同关系中共出现了三份协议：

1、《买卖协议》。这是双方签订合同时王某某事先准备好的，约定价格为1万元每吨，上面卖方一栏已经签上了“张某某”（字迹与《旧轧辊买卖协议》上的“张某某”相同），但由于刘某某等人签字后认为上面有手写内容，故没有使用。

2、《买卖协议1》。这是在刘某某等人决定不使用王某某准备的《买卖协议》的情况下，刘某某等人重新制作的，其目的是传真回公司，骗取更多货款。由于上面约定的价格为1.5万元每吨，季某某拒绝签字。后来，刘某某等人在季某某在《买卖协议2》上签了“张某某”后，将“张某某”三字通过复印的方法套到《买卖协议1》上，又把《买卖协议1》传真回公司。季某某看见后，就把刘某某等人伪造的《买卖协议1》拿过来当场毁掉。

3、《买卖协议2》。这是季某某在拒绝签署《买卖协议1》的情况下，刘某某等人按照《买卖协议》的内容打印的，随后，季某某在卖方一栏冒充张某某签上了“张某某”三字。这也是刘某某等人实际履行的合同。

二、季某某在本案中有减轻处罚的情节，建议法庭给予被告人季某某减轻处罚并希望能给予缓刑。

（一）被告人季某某认罪态度较好在主观上已认识到自己的错误并有悔改之意。

根据季某某的供述结合今天的庭审表现，可以看出，季某某前后供述一致，也得到了其它证据的佐证。故被告人季某某认罪态度较好，这也得到了公诉人的肯定。在本案中虽然他的行为触犯了我国刑法第266条规定，但鉴于被告人季某某能及时认识到自己行为的后果，并能如实的交待自己的罪行，从他的主观认识上已经意识到自己的错误，犯罪以后对自己的所作所为有悔改的表现。在得知受害人遭受了巨大的经济损失之后，季某某在自己实际没有获得任何利益的情况下，仍然拿出了20万元的款项，用于补偿受害方的经济损失。

（二）被告人季某某的主观恶性不深。

1、根据庭审查明的事实，季某某在从王某某处购买轧辊，纯粹是由于受了王某某的欺骗，已经遭受了巨大的经济损失，其之所以参加犯罪的动机是为了挽回损失。这一点在庭审过程中也得到了公诉人的确认。从诈骗成功后，季某某得到的款项数额来看，季某某得到的80万元钱也刚好能够弥补他先前因受王某某所骗而损失的80万元钱。

2、季某某参与诈骗，主观上并不是积极主动的，甚至有一些不情愿，在很大程度上是受王某某的胁迫参加的犯罪，因为王某某威胁季某某说如果季不签字，则季的损失就找不回来了。

3、季某某在参与诈骗前不知道王某某已经使用了欺骗手段，致使对方对于货物的质量满意，而仅仅认为签一个别人的名字在合同上面不可能会有太严重的后果。

4、季某某在签字前，王某某称：双方已经谈好了，且张某某因故不能来，叫季某某冒充张某某签一下字，所以季在签张某某的名字时，在主观上就认为不会有太大的问题。

5、由于季某某文化水平不高，法制观念比较淡薄，加之由于先前受王某某所骗，欠下大笔债务。在这种情况下，现实的经济上的困难就遮盖了本就淡薄的法制观念，因此才在王某某的利用下选择这种最直接、最方便的手段来捞回自己的本钱，而没有去考虑行为的正当性、合法性。被告人虽然一时糊涂，走上犯罪道路，但比起那些惯犯，或罪大恶极的犯罪分子来讲，其主观恶性不是很深。

（三）从客观上讲，被告人季某某参与犯罪的情节轻微，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，应予以减轻处罚。

1、在本案中，刘某某等人之所以受骗，主要是基于两个原因：一是相信这批货是从俄罗斯进口的，进口方是“阿拉山口友谊有限公司”，且“新疆进出口商品检验局检验情况通知单”的复印件也说明了这一情况，其中也包含含镍量为73.58%的情况；二是王某某通过两次取样使刘某某等人确信这批货的含镍量为40%-70%，这是最主要的原因。

根据全案证据，我们不难看出季某某仅仅参与了冒充“阿拉山口友谊有限公司”的张某某，也就是说季某某的行为不能构成使刘某某等人受骗的主要原因。而全程策划、实施诈骗刘某某等人的人都是王某某。季某某是在王某某的诈骗行为已经接近完成的时候，才在王某某的安排下冒充“阿拉山口友谊有限公司”的张某某签订协议，此时，刘某某等人已经因王某某的诈骗行为而陷入了对这批轧辊含镍量和价值的错误认识，而决定购买这批轧辊。

2、季某某冒充张某某进行签字，对于王某某完成犯罪的意义并不大。

首先，在季某某签字前，该合同已经开始实际履行，刘某某等人已经把货物提走，也就是说双方实际上已经达成了口头的协议并开始履行，是否达成书面合同对于合同的成立与否影响不大。

其次，在季某某签字前，王某某已经拿了一份有“张某某”三字的《买卖协议》来刘某某签字，且刘某某也在这份协议上签了字，因此即使没有后来季某某冒充张某某签字的《买卖协议2》，王某某都已经完成了其犯罪。所以说，季某某再冒充张某某签字对于王某某完成犯罪的意义不大。

再次，即使季某某不签这个字，王某某也可以另外找人代签或者他自己代签来完成犯罪，可见季某某的行为在共同犯罪中的作用很小。

3、季某某在与刘某某等人订立合同时，有试图中止犯罪的表现。这主要体现在季某某在与刘某某订立合同时曾主动询问刘某某对于这批轧辊的质量有什么要求。但刘某某回答说：“货物我们已经看了，我们自己负责，就是废钢变成废铁都与你没有关系。”；另外，在刘某某等人拿《买卖协议1》给季某某签字时，季某某不签，并说：“你合同上约定甲方保证含镍量50%以上，这个我不能保证；你说约定价格1.5万元每吨，拿去骗你们公司，这个我不能答应”。由此可见，季某某在订立合同时作出过告诉刘某某等人轧辊真实含镍量的努力和暗示，只是由于刘某某等人对先前取样化验的自信而没有看出来（这同时也应看作受害人刘某某等人没有尽到足够的谨慎及注意义务，有一定过错）。而根据刑法理论，在案件发生过程中，受害人有过错的，应当适当减轻对被告人的处罚。

4、季某某没有参与分赃。对于公诉人指控季某某分得赃款90万元的指控我们不认同，因为季某某实际得到的款项总额为123万元，扣除3万元的货物保管费用，还剩下120万元，扣除王某某所欠的7万元，又给了王某某33万元，共交给王某某40万元，最后的80万元就是王某某因为先前骗季某某而应该赔偿给季某某的货款了。因此，这123万元赃款，季某某实际上一分钱都没有得到，都给了王某某。

（四）季某某在本案中同时也是受害人。

正如我们前面所说季某某之所以参加犯罪，是由于在从王某某处购买轧辊的过程中，为王某某所骗。这通过很多情况都可以证实：

1、王某某与季某某签小轧辊买卖对帐单时使用的身份是“货主人”。

2、正因为王某某是货主，季某某在发现被骗后才找王某某退货退款。

3、王某某对季某某使用了欺骗的手段，即向季某某谎称含镍量4%以上。

4、王某某的行为给季某某造成了巨大的经济损失，共80万元左右。在遭受损失后，季某某也曾经试图通过合法的手段要求王某某赔偿，但王某某拒绝赔偿，而是向季某某提供了一条通过诈骗捞回损失的方法。尽管季某某在本案中也有过错，但季某某同时也是受害人的事实无可辩驳。换句话说，季某某在参与本案的过程中尽管挽回了自己的80万元损失，但随后就因为犯罪而退出20万元补偿款。因此，希望法庭对季某某的过错及其利益综合考虑，对其减轻处理。

（五）季某某本人的身体状况欠佳，不适宜入狱服刑。

根据公诉人向法庭提交的询问医生的证词和季某某本人的病历资料，季某某患有糖尿病、冠心病、高血压等疾病，入狱服刑将对其身体状况造成不利影响。

综上所述，季某某的行为虽然已经构成犯罪，其主观恶性不深、犯罪情节轻微、在共同犯罪中处于从犯地位、且事发后认罪态度较好、有悔罪表现。对季某某适用缓刑确实不致危害社会，因此恳请法庭在对季某某量刑时，一方面按照其犯罪情节对季某某进行惩罚，另一方面充分考虑其减轻情节及身体状况，从法律规定和人道主义的角度考虑对其适用缓刑。

【审理结果】

最终，辩护人关于被告人季某某的行为构成自首及具有其他从轻处罚情节的辩护意见得到法院采纳，被告人得以减轻处罚，被判处有期徒刑七年。同时，根据被告人的身体状况，法院决定对被告人保外就医。委托人得以免受牢狱之苦。

作者简介：

        汪志国|北京大成（重庆）律师事务所合伙人，擅长处理合同法、刑法、公司法、婚姻家庭法等领域法律事务。律师专业高级职称，西南大学法律专业硕士研究生导师，渝中区十佳律师，重庆交通大学、重庆工商职业学院等高校兼职法学教授，重庆市第四届律师协会刑事专业委员会委员、重庆市第五届、第六届律师协会公司专业委员会委员，中国致公党党员，重庆晚报新闻律师团成员，重庆电视台法制栏目嘉宾，重庆市司法局人民调解员。

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