墙上挂几溜小气球，游客几米开外持气枪射击，打中了，就会有相应的奖品——这种游戏，以前的公园、游乐场附近比较常见，有点岁数的人应该都不陌生。

最近，天津摆射击摊点的赵春华大妈，却因非法持有枪支罪，一审被判处有期徒刑三年六个月。

判决书显示，警方在巡查过程中将赵大妈抓获归案，当场查获涉案枪形物9支及相关枪支配件、塑料弹。经天津市公安局物证鉴定中心鉴定，涉案9支枪形物中的6支为能正常发射、以压缩气体为动力的枪支。

该案相关鉴定书显示，涉案的6支枪形物能正常发射与之相匹配的以压缩气体为动力的BB弹，比动能为2.17焦耳/平方厘米至3.14焦耳/平方厘米不等。而公安部制定的枪支认定标准为枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米。

由此引发广泛讨论，主要的观点认为：2010年12月7日公安部发布的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》规定：“对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T 718—2007）的规定，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。”这一枪支认定标准过低，甚至有评论认为，“1.8焦耳/平方厘米的标准与0几乎没有分别，几乎是沾边就犯罪”。

据新京报消息：昨日，赵大妈二审代理律师徐昕向天津市河北区人民法院提交了该案的刑事上诉状。

上诉状提出了三个方面的观点：

首先，涉案枪形物根本不是枪支，枪口比动能与真枪相差百倍，将玩具枪认定为枪支，以真枪定罪量刑，违背常识。

第二，上诉人没有犯罪的主观故意。

第三，上诉人摆气球射击摊谋生的行为，没有造成任何人身、财产方面的损害，没有任何社会危害性，远达不到需以刑法惩罚的程度，一审却判其三年六月有期徒刑，违反常情。

目前，法院已经受理赵大妈的上诉案。

据外地媒体报道，赵大妈担心，如果不上诉，就会去监狱服刑，那么之前在看守所预订的咸菜和蔬菜就要浪费了。

该案在法律界也引发了广泛讨论，来听听重庆合纵律师事务所汪志国律师的说法。

个人认为，赵大妈的上诉理由中，第一点和第三点虽有一定的道理，但若想以此翻案，难度相对较大，因为：

1、对于枪支的认定标准，是由立法机关授权公安机关制定的。在新的枪支认定标准出台之前，鉴定机构只能以现行有效的枪支认定标准作为认定枪支的鉴定依据。本案中，经天津市公安局物证鉴定中心鉴定，涉案的9支枪形物中的6支为枪支。因此，在现有枪支认定标准没有被废止的情况下，一审法院根据专业机构的鉴定结论认定6支枪支并无明显的不当。但就当前的舆情而言，本案将极有可能引致枪支认定标准的进一步科学化、合理化的变革。

2、就非法持有枪支这一罪名而言，并不要求以造成人身、财产方面的损害为构成犯罪的前提条件，该罪主要社会危害性在于不仅严重破坏国家对枪支、弹药的管理制度，而且对公共安全具有极大的潜在危害性，所以没有造成人身、财产方面的损害只能是从轻处罚的理由，并非无罪的理由。

根据《刑法》第一百二十八条：“违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款：“具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十八条第一款规定的‘情节严重’：（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的”。

若仅以数量论，赵大妈涉嫌非法持有其他非军用枪支6支，属于“情节严重”，法定刑为三年以上七年以下有期徒刑，一审法院量刑三年六个月已属从轻处罚。

但是，根据已经显示的案情，赵大妈是否具有非法持有枪支的主观故意是值得讨论的。

一、不是所有的枪支都是“非法持有枪支罪”中的枪支。

《枪支管理法》第四十六条：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质……”只有“足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支”才是纳入国家枪支管理范围的枪支，为了讨论的方便，我们姑且将此类枪支称之为“真枪支”，与之相对的，那些没有纳入国家枪支管理范围的，“不足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支”我们则将其称之为“假枪支”。显然，“非法持有枪支罪”中所表述的枪支就是真枪支。而赵大妈一案中的9支枪形物中，6支为真枪支，3支为假枪支。

二、赵大妈不知道其持有的9支枪形物中有6支为真枪支。

根据犯罪构成理论，非法持有枪支罪的主观方面表现为故意，即明知是禁止私人持有的枪支、弹药，而故意隐藏不交。如果不知道自己持有的物品中有枪支、弹药，因而没有交出的，不构成犯罪。

本案中，从公开的案情即可判断，赵大妈并不知道自己持有的9支枪形物中有真枪支。

1、赵大妈的摊位是从别人处转手过来的，用玩具枪打气球，用的是塑料子弹，刚接手该摊位两个多月，经营期间也没有什么事发生。这个过程表明，赵大妈只有摆摊的故意而没有持有真枪支的想法，其持有枪形物的目的无非是作为打气球的工具。这种用玩具枪打气球的摊点，在全国各地都非常普遍，赵大妈的意识中也不太可能有利用摆摊作为幌子，达到非法持有真枪支的主观目的。

2、由于打气球的枪的杀伤力本就不强，赵大妈也不太可能将打气球的枪联想到“足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支”的真枪支上去，况且，赵大妈也不具备判断其摊位上的9支枪形物是不是法律上的“真枪支”的能力。更何况，对于赵大妈的摊位上的9支枪形物，公安机关在查获的时候也是无法判断是不是真枪支的，否则就不会出现“拿9支去鉴定，只有6支是真枪支”的情况了。司法机关尚且无法直观判断此类射击摊上的枪形物是不是真枪支，何况一个以摆摊为生的赵大妈？

3、从证据的角度判断，赵大妈不承认自己知道这6支枪是真枪支，而又没有证据证明：赵大妈在这9支枪形物中的6支被鉴定为真枪支的结果出来之前，已经知道自己持有真枪支。因此，认定赵大妈明知9支枪形物中有6支为真枪支并且非法持有的证据是不充分的。

另外，由于这9支枪形物中既有真枪支又有假枪支，从外观无法判断真枪支与假枪支的区别，故对于赵大妈究竟是只有持有真枪支的故意还是只有持有假枪支的故意，抑或是两种故意兼有，这种主观心态上是难以通过现有客观情况加以认定的，故从“疑点利益归于被告”的原则出发，也应当认定赵大妈没有非法持有真枪支的故意。

综上，在认定非法持有枪支罪的主观方面上，应当区分行为人对于枪支类型是真枪支还是假枪支的不同情况分别处理，不能单纯以查获的枪支中有真枪支就直接推定行为人有持有真枪支的主观故意。对于实际上查获有真枪支，但行为人主观上只有持有假枪支的认知的情况，就不宜认定为非法持有枪支罪。

新闻时间：2017年1月4日

新闻来源：重庆晚报微信公众号“重庆法律帮帮帮”

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