案  号：重庆市沙坪坝区人民法院（2011）沙法刑初字第00951号

承办人：汪志国律师

案情简介

2007年8月5日，左某某、张某某、余某某等人因打网络游戏与谢某某发生纠纷，双方约定在沙坪坝区土主镇政府广场打架。随后，左某某邀约陈某某、程某某等人一同前往。当天下午，左某某驾驶陈某某提供的车辆搭乘张某某、钟某某、程某某、陈某某等人，携带砍刀在沙坪坝区土主镇政府广场附近找到谢某某及谢某某邀约的邓某某、何某等人。张某某、钟某某、程某某和余某某等人提到下车对谢某某进行追砍过程中，将旁观群众邓某国砍伤。经鉴定，邓某国损伤程度属轻伤。

辩护策略

此案发生后，左某某、张某某、钟某某、程某某、陈某某均被捉获并刑事拘留，家人焦急万分，四处搜寻有经验的刑事辩护律师，最后，四名被告人的家属经考察多家律师事务所之后，决定委托有着丰富刑事辩护经验的重庆合纵律师事务所办理本案。本所资深刑辩律师被指派担任程某某的辩护人。

汪志国和张宰宇律师作为在刑事辩护领域的资深律师，经验相当丰富，办理过大量的刑事案件，此次作为被告人程某某的辩护人，两名律师勤勉尽责，接到委托后第一时间前往看守所会见了被告人程某某。同时，积极查阅案卷资料，深入探讨案件情节，形成了内容丰富、条理清晰、说理透彻的辩护意见：

第一部分 关于事实和证据

本案指控程某某犯有聚众斗殴罪，根据该罪名的有关特征，本案证据难以证实“斗殴”的发生，且本罪的犯罪主体是指聚众斗殴的首要分子和积极参加者。“首要分子”，是指聚众斗殴的组织者、策划者、指挥者。“积极参加者”，是指除首要分子以外其他在斗殴中发挥重要作用或者直接致死、致伤他人者。本案中，虽然公诉机关并未区分“首要分子”与“积极参加者”，并且本案部分关键事实存在证据上的瑕疵，导致部分关键事实不清、证据不足，但是本案现有证据能够证实程某某并非“首要分子”，也能够证实程某某并非“积极参加者”。

1、关于程某某是否积极主动的参加的问题。

现有证据结合庭审情况，我们能够确定，程某某之所以到达现场，是因为他在左某某等人上网的同一间网吧上网，左某某顺便叫上他，而非主动参与。

2、关于拿刀的问题。

拿刀的人，左某某在庭审中的回答是：“当时我开的车，我们这边的人都在车上”，并未直接回答是哪些人下车拿的刀，拿刀的地点为“吕某某家”；

拿刀的人，张某某在庭审中的回答是：“程某某和陈某某”，拿刀的地点为“程某某家”；

拿刀的人，钟某某在庭审中的回答是：“不知道”，拿刀的地点“不知道”；

拿刀的人，程某某在庭审中的回答是：“听说是钟某某”，拿刀的地点“不知道”；

拿刀的人，陈某某在庭审中的回答是：“左某某开车去拿刀了，我们一路全都去了”，并未直接回答是哪些人下车拿的刀，拿刀的地点为“华为（音译）的收购站”；

通过对比上面各被告人的供述，我们可以非常明显的看出，在拿刀的人以及拿刀的地点的问题上各被告人的回答并不一致，且存在较大的矛盾。可以说这一关键情节并未查清。

3、关于发刀的问题。

在是谁发刀的问题上，左某某“不清楚”，其余被告人（包括钟某某本人）均证实是钟某某发的刀。

因此，可以认定程某某既非发刀的人，也非指使发刀的人。

4、关于是否实施“斗殴”的问题。

各被告人及各证人均证实各被告人到达现场后，对方一看到各被告人，就跑了，对方并未与各被告人形成对峙及互殴，而仅仅是各被告人追对方人员。可以说，完全没有“斗殴”，而仅仅只有“追”。

5、关于“追”的过程以及是否有“砍”。

在“追”的过程的问题上，各被告人均证实仅仅是“追”了不远即返回车上。至于“砍”的问题，本案各被告人均没有任何人提及自己追上了对方且有“砍”的情况发生。而在具体是谁将旁观群众邓某国“砍”伤的问题上，本案各被告人均没有直接看见，较多的说法是余某某刀上有血并且说过“砍了一个人两刀”的话。

终上所述，本案现有证据只能证明本案各被告人与对方均实施了“聚众”行为，而到达约定地点后，对方立即放弃了“斗殴”而“跑”，本案各被告人下车后则因对方“跑”而不得不改“斗殴”为“追”，并且在“追”了不远后则返回车内。可以说，完全没有“斗殴”发生。

而就程某某而言，现有证据只能证明程某某被动接受左某某邀请一起前往约定地点，到达约定地点后，持刀下车实施了短暂的“追”的行为。完全无法证明程某某“在斗殴中”发挥了什么样的“重要作用”或者属于“直接致死、致伤他人者”，因此，现有证据不能证明程某某是“积极参加者”。

第二部分 关于本案定性

我们认为，根据现已查明的有关事实，被告人程某某的行为不宜认定为聚众斗殴罪。

1、从聚众斗殴的法律特征考虑，本案全案并不成立聚众斗殴的“既遂”，而属于聚众斗殴的“未遂”。

对于聚众斗殴的犯罪形态，刑法并无明确规定，最高人民法院也没有相关的司法解释。而上海市高级人民法院《关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》对此的阐述有一定的借鉴意义，该意见第二条规定：“本罪属于行为犯，且系复合型犯罪。行为人为斗殴而实施聚众行为，属于已经着手进行犯罪。“聚众”后，因故最终没有实施斗殴行为，对首要分子和积极参加者可以聚众斗殴罪(未遂)认定。”同时，该意见第一条第（四）项对 “斗殴”也有非常明确的界定：“本罪中的“斗殴”，一般是指双方出于不法动机而相互进行攻击、厮打等加害对方身体的行为。”

结合本案具体情况，本案中只有各被告人一方对对方的追逐，而没有双方“相互进行攻击、厮打”的行为，因此，可以说，本案中，各被告人一方“聚众”后，因对方逃跑而最终没有实施斗殴行为，因此，本案全案属于聚众斗殴的“未遂”

2、无论本案是否成立聚众斗殴的“既遂”，程某某均不构成聚众斗殴罪。

依据刑法规定，在聚众斗殴案件中，只应追究“首要分子”和“积极参加者”的刑事责任，根据本案卷宗证据和今天法庭审理的事实，被告人程某某显然不是本案聚众斗殴的‘首要分子’，排除被告程某某‘首要分子’应该说无可非议。那么，被告人程某某是否为本案斗殴的‘积极参加者’?就被告程某某参与本案的全过程而言，辩护人认为，被告人程某某非但不积极，而是被动。

所谓积极参加者，是指除首要分子以外的在聚众斗殴中起重要作用的犯罪分子，通常表现在，为参与聚众斗殴而积极地准备工具、制造条件或主动提供其他帮助或在斗殴中积极同对方打斗等等，而且行为的积极性应该是体现在聚众斗殴过程中的每个阶段。

我们再继续探讨被告在本案的表现，纵观全案，被告程某某的行为，只能属于一般参与，绝不是积极参与，更谈不到在聚众斗殴中起重要作用。从被告程某某参与本案的全过程看，也足以说明这一点。1、程某某去网吧是正常上网，不是有预谋的去准备参与聚众斗殴；2、程某某不是本案事端的挑起者；3、程某某没有去纠集任何人；4、程某某并未提供作案用的刀，也没有主动去拿刀；5、程某某不是作案用刀的分发者；6、程某某没有追到也没有砍任何一个对方当事人，也没有与对方中的任何一人发生打斗；7、程某某追了不远就立即返回车上；8、被害人的受伤结果与程某某的行为，没有因果关系。

以上叙述的被告参与全案过程，不难看出，被告程某某纯属一般参与，在斗殴中的作用极小，在情节上显著轻微。在审判实践中，对聚众斗殴的一般参与者，不以聚众斗殴罪论处。

终上所述，本案全案并不属于聚众斗殴的“既遂”，而被告人程某某的行为则不应以聚众斗殴罪追究刑事责任。

第三部分 关于量刑情节

假设被告人程某某的行为构成聚众斗殴罪，被告人在本案中有以下量刑情节：

1、被告人程某某是犯罪未遂

前面已经分析过，本案属于犯罪未遂，对于未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

2、被告人程某某是从犯，依法应当从轻，减轻处罚。

根据被告人程某某的供述及同案犯的供述印证了被告人在本案中起到的仅只是次要作用，系从犯，那么根据《刑法》第二十七条第二款规定：“对于从犯，应当从轻，减轻处罚或者免除处罚。”

3、被告人程某某认罪态度好、具有悔过表现。

被告人程某某能积极、主动、彻底的坦白自己的犯罪事实，在庭审过程中主动自愿认罪。在庭审过程中，被告人程某某均对自己所犯罪行悔恨不已，具有悔过之心。

4、本案被害人已对本案表示谅解。

本案被害人已经得到民事赔偿，并向本案各被告人一方出具了谅解书。由于本案民事赔偿部分已经和解，且被害人明确表示放弃追究本案的刑事责任，因此理应对各被告人减轻处罚。

5、被告人程某某是初犯、偶犯。

被告人程某某在发生本案前后均表现良好，参与本案均有一定的偶然性。

第四部分 量刑建议

假设被告人程某某的行为构成聚众斗殴罪，鉴于程某某具备犯罪未遂、从犯、认罪悔罪、取得被害人谅解、初犯等情节，根据重庆市高级人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》实施细则第三条第8、10、15、18、20款，可以分别减少基准刑50%、50%以上、10%、30%、15%；

综合上述意见，辩护人认为，程某某的犯罪情节轻微，可免于刑事处罚，同时程某某具备判处缓刑的量刑条件，而且，也不致再危害社会，因此，辩护人建议贵院对程某某免于刑事处罚或者判处缓刑，恳请予以采纳！

辩护结果

由于本案控方证据较为充分，且目击证人众多，而各被告人又均已供认犯罪事实，因此，本案的辩护难度较一般案件而言更大。尽管如此，辩护人的辩护意见依然得到了部分采信，判决认定被告人程某某归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚，被告人程某某被判处有期徒刑三年二个月。

办案心得

重庆合纵律师事务所汪志国律师在接受委托后，会见了犯罪嫌疑人，询问了相关案情，查阅复制了卷宗的相关证据材料，辩护人经过研究分析，提出了程某某不构成犯罪、系从犯等辩护意见。同时，也指出了在假设程某某的行为构成犯罪的情况下，程某某所具有的从轻减轻的量刑情节，最终，法院采纳了辩护律师关于量刑情节的部分辩护意见。委托事务办理完毕，委托人对辩护人的辩护工作表示满意。

律师简介：

汪志国|北京大成（重庆）律师事务所合伙人，擅长处理合同法、刑法、公司法、婚姻家庭法等领域法律事务。律师专业高级职称，西南大学法律专业硕士研究生导师，渝中区十佳律师，重庆交通大学、重庆工商职业学院等高校兼职法学教授，重庆市第四届律师协会刑事专业委员会委员、重庆市第五届、第六届律师协会公司专业委员会委员，中国致公党党员，重庆晚报新闻律师团成员，重庆电视台法制栏目嘉宾，重庆市司法局人民调解员。

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