本案例为汪志国律师亲办案例

随着时间的推移，社会经济的发展变化，部分旧的刑法条文或者法律解释不能适应形式的发展，立法机关或者司法机关就会对刑法条文进行修改或者出台新的法律解释，于是就可能出现被告人的犯罪行为发生在新的刑法条文出台之前，而对被告人的审判在新的条文出台之后的情况，此时对被告人的定罪量刑应当适用行为当时的法律规定，但如果新的法律规定不认为是犯罪或者处罚较轻，则应适用新的法律规定，这就是刑法中的“从旧兼从轻”原则。

在办理刑事案件过程中，辩护律师应始终关注刑事法律的相关动态，一旦出现有利于被告人的新的规定，应当立即把握并争取在案件中适用新的较轻的处罚规定。

案件情况

自2011年年底起，被告人杨某从香港采购服装、鞋帽及眼镜等商品后，通过邮寄、“水客”带货、自行携带等方式走私至重庆，在其经营的店铺进行销售。经重庆海关关税部门核定，杨某从香港购买后走私至重庆，在其经营的店铺进行销售的服装、鞋帽及眼镜等商品应缴税款共计47.4万元人民币。案发后，重庆海关缉私局在杨某经营的店铺查获并扣押了杨某持有的61件服装及手包。

办案经过

2014年3月，杨某因涉嫌走私普通货物罪被取保候审。由于杨某极不希望被判处实刑，故希望能够找到有能力为其争取缓刑的律师为其辩护。杨某经多方选择，决定聘请笔者为其提供辩护。

接受委托时，重庆海关缉私局核定的杨某涉嫌走私的货物应缴税款共计54万余元人民币，且并未认定杨某具有自首情节。根据当时的法律规定，走私货物、物品偷逃应缴税额在50万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。因此，若要为杨某争取缓刑需降低偷逃应缴税额至50万元以下并且其自首情节需得到认定才有可能。接受委托后，辩护律师经详细了解案件情况并提交团队讨论，拟定了详细的辩护工作方案。

在案件的侦查阶段，辩护律师经向海关缉私局提交法律意见，海关缉私局同意将杨某所购买的货物中为其母亲代购的部分衣物从走私的货物中别除，从而成功将涉嫌走私的货物应缴税款降低至50万元以下的47.4万元人民币，属于走私货物、物品偷逃应缴税额在15万元以上不满50万元的,对应的量刑幅度从十年以上的有期徒刑或者无期徒刑降低为三年以上十年以下有期徒刑。

案件进入审查起诉阶段后，由于杨某是接海关缉私局电话通知后到案接受调查并如实供述了全部犯罪事实，故杨某的行为应依法认定为自首。辩护律师经与检察机关办案人员交流意见，检察机关采纳了辩护律师关于杨某的行为属于自首的意见，并在起诉书中予以认定，从而为减轻处罚至三年以下并适用缓刑提供了可能。

案件进入审判阶段后，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》于2014年9月10日起施行，根据该司法解释第走私普通货物、物品，偷逃应缴税额在十万元以上不满五十万元的，属于“偷逃应缴税额较大”，处三年以下有期徒刑或者拘役，与旧的规定相比，量刑幅度明显降低，从而为争取缓刑创造了更好的条件。因此，辩护律师提出，根据“从旧兼从轻”原则，由于新的司法解释处罚较轻，量刑时应当适用新的司法解释，对杨某处以三年以下的有期徒刑或者拘役。

辩护意见

一、由于新司法解释施行，根据“从旧兼从轻”原则，应将杨某的量刑幅度确定为三年以下有期徒刑或者拘役。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》已于2014年9月10日起施行。在该司法解释出台前，刑法修正案（八）将原刑法第一百五十三条中直接规定的数额标准修改为根据情节轻重分别处理，但审判实践中对于情节轻重仍然参照原条文规定确定量刑幅度，即偷逃应缴税额在15万元以上不满50万元的属于偷逃应缴税额巨大，量刑在三年至十年有期徒刑之间。而根据新的司法解释，走私普通货物、物品偷逃应缴税额在10万元以上不满50万元的，属于“偷逃应缴税额较大”，处三年以下有期徒刑或者拘役。

本案中，杨某的偷逃应缴税额为47.4万元，若适用原规定，则量刑幅度在三年至十年有期徒刑之间；若适用新的司法解释，则量刑幅度在处三年以下有期徒刑或者拘役。显然，新的司法解释的处罚较轻。

根据 《刑法》第十二条：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法”及《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。 ”等规定的“从旧兼从轻”原则，对于本案的处理，应当适用更加有利于被告人杨某的新司法解释，即最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条，对杨某处三年以下有期徒刑或者拘役。

二、杨某具有法定及酌定的从轻处罚情节。

1、杨某具有自首情节，依法可减轻处罚。

本案中杨某的行为符合自首的条件，检察机关对此已经予以认定，我们恳请法院依法对杨某减轻处罚。

2、杨某认罪态度好、真诚认罪悔罪，具有酌定从轻处罚情节。

杨某到案之后，经过海关缉私局办案民警的盘问、教育，在第一次正式讯问前就已经主动如实交待作案经过，并详细供述了其从香港携带衣物入境的全部事实，为侦查机关查明整个案情予以积极配合。在案件侦查过程中，杨某主动向重庆海关缉私局提供了自己店面经营中留存的全部单据，并提供了这些证据与其他证据的关联性的说明，这些关键证据均系杨某主动提供。这些行为，已经足以说明杨某的认罪态度极好，真诚悔罪。辩护人认为杨某已经认识到了自己犯罪行为的严重性，并且具有较好的认罪态度，依法应对其从轻处罚。

3、杨某积极退赔所有赃款，减少其行为的社会危害性，具有酌定从轻处罚的情节。

杨某在认识到自己的错误后愿意退赔所有赃款。退赃是衡量财产型犯罪分子确有悔罪表现的量化指标，证明了行为人实施了犯罪行为后确有悔改表现。

根据我国刑罚处罚原则，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分等法律规定都体现了这一立法精神，体现了我国惩办与教育相结合的刑事政策。辩护人请求法庭考虑犯罪嫌疑人杨某积极退赃这一情节，并在量刑上予以体现，以体现了我国一贯实行的“宽严相济”的刑事政策。

4、杨某的主观恶性不大，情节轻微，社会危害程度较轻。

由于杨某自身法律知识的匮乏和法律意识的淡薄，其在具体实施走私行为之时并没有意识到行为的严重性，其主观上是在侥幸心理的支配下，认为如果被发现最多就是被罚款，她当时并不清楚此种行为的刑事违法性，虽然不能因为杨某不懂就免除对她的处罚，但至少表明杨某的主观恶性不大。从客观情节上看，杨某在香港购买衣物时，对于其中很多衣物究竟是自己穿还是直接出售，并没有明确的想法，而是很多衣物到达重庆店里之后杨某再去看，如果自己喜欢就借出来穿，这种情况与纯粹的以销售牟利为目的购买相比情节较轻，其行为的社会危害程度并不是非常严重。

5、杨某是初犯，平时表现良好。

杨某平时一直安分守己，表现良好，在此前从未受过任何形式的处罚，属于初犯。通过司法机关的帮助教育，杨某已对自己的犯罪行为深感痛心与后悔。在辩护人会见杨某时，其亦多次表示愿意认罪，痛改前非，重新做人，憧憬美好的生活，有较好的悔罪表现。

综上所述，被告人杨某具备自首、认罪悔罪、退赃等情节，我们建议对杨某免于刑事处罚、单处罚金或者给予缓刑。

判决结果

法院经审理后认为，被告人杨某的行为已构成走私普通货物罪，依法应予处罚。杨某犯罪后自动投案，并如实供述自己罪行，系自首。鉴于杨某具有自首情节，认罪悔罪，结合其犯罪事实、性质、情节等，依法可对其从轻处罚并适用缓刑。杨某的辩护人提出的相关辩护意见成立，予以采纳。故判决被告人杨某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑一年六个月，并处罚金人民币50万元。显然，该判决结果远远超出了委托人的心理预期。

作者简介：

        汪志国|北京大成（重庆）律师事务所合伙人，擅长处理合同法、刑法、公司法、婚姻家庭法等领域法律事务。律师专业高级职称，西南大学法律专业硕士研究生导师，渝中区十佳律师，重庆交通大学、重庆工商职业学院等高校兼职法学教授，重庆市第四届律师协会刑事专业委员会委员、重庆市第五届、第六届律师协会公司专业委员会委员，中国致公党党员，重庆晚报新闻律师团成员，重庆电视台法制栏目嘉宾，重庆市司法局人民调解员。

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