摘要：在建设工程施工合同中，双方明确约定：发包人以公司或法定代表人及其家属的固定资产和动产作为支付担保。但在合同签章处，没有设置“保证人”签名项，发包人的法定代表人在“法定代表人”处签名，该法定代表人个人与承包人之间的保证合同关系是否成立？

【案情简介】

2011年9月9日，甲建筑公司与乙设备公司签订《重庆市建设工程施工合同》一份，约定：由乙设备公司（以下简称发包人）将谛远．徐工产业园工程项目发包给甲建筑公司（以下简称承包人）施工；2、承包范围包括该项目设计图范围内的全部土建工程、安装工程、绿化工程、厂区道路工程、钢结构工程．．．．．．平基土石方工程、附属工程等全部工程；3、发包人以公司或法定代表人及其家属的固定资产和动产作为支付担保；4、签约时承包人向发包人以现金转账方式缴纳履约担保金100万元（转账到发包人法定代表人账户上）。并约定了履约担保金的退还方式和金额，如发包人违约，违约金按应退款总价的5%计算违约金等。在该合同签章处，廖某华只在“法定代表人”处签名，且该签章处未设“保证人”签名项。之后，甲建筑公司以现金转帐的方式向乙设备公司法定代表人廖某华支付工程保证金100万元。

2011年9月23日，乙设备公司向甲建筑公司出具《开工函》通知甲建筑公司于2011年9月25日进场，开始对工程进行施工。2011年12月23日，甲建筑公司向乙设备公司发出《关于请立即支付工程进度款和组织验收隐蔽基础的函》，主要内容：“自2011年9月25日开工，现已完成平基项目。管网、地基、围墙等项目也接近完成，其中2、3号厂房的基础孔桩已完成。按双方合同约定，乙设备公司应支付我司已完工的平基土石方工程进度款733672元，以及退还工程履约担保金100万元”。2011年12月28日，甲建筑公司向乙设备公司发出停工通知，2011年12月29日，甲建筑公司停止施工。

后甲建筑公司起诉请求：1、依法解除双方所签《重庆市建设工程施工合同》；2、乙设备公司立即支付工程款3011835元及逾期利息30万元；3、乙设备公司退还保证金100万元，并承担逾期退款违约金5万元；4、乙设备公司应赔偿甲建筑公司停工期间经济损失1528940元；4、廖某华就二、三、四项请求承担连带责任；5、诉讼费由廖某华与乙设备公司共同承担。

【主要分歧】

在该案审理过程中，对于廖某华应否对乙设备公司的债务承担保证责任，产生了两种意见。

一种意见是：廖某华与甲建筑公司之间的保证合同关系并未成立，不应由其承担保证责任。主要理由是：双方签订的合同第三部分专用合同条款第9条约定：发包人以公司或法定代表人及其家属的固定资产和动产作为支付担保。根据最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第一条保证合同成立的认定第3项“保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人的身份签字或者盖章；或者主合同中虽没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，视为保证合同成立”之规定，保证合同成立需要保证人在订有保证条款的主合同上以保证人的身份签字或者盖章。但廖某华并未以保证人的身份在该主合同上签名或确认，其以法定代表人身份在主合同上的签字行为，不能视为其以保证人的身份对保证条款的约定进行了签字确认。故该保证条款并未成立，廖某华不应承担保证责任。

另一种意见是：廖某华应当承担保证责任。主要理由在于：根据合同专用条款约定，发包人公司的法定代表人应承担保证责任。廖某华作为乙设备公司的法定代表人，在明知合同设置有保证条款及明确保证内容的情况下，仍然在合同落款处签名确认，应视为其对保证条款的认可。虽然合同未单独设立保证人签名项，但廖某华兼具法定代表人与保证人的双重身份，无须另设保证人签名项。另外，根据最高人民法院《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》（法释（2002）38号）的规定，《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》已经废止，不再适用。

【审理结果】

本案经重庆市第五中级人民法院一审、重庆市高级人民法院二审，均认定依据最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》，廖某华没有以保证人身份签名，故廖某华与甲建筑公司之间的保证合同关系并未成立，不应由其承担保证责任。

【观点争鸣】

笔者认为，廖某华与甲建筑公司之间的保证合同关系已经成立，理由如下：

一、廖某华亲自参与了保证条款的拟定并在法定代表人处签名，表明其本人愿意接受合同中的保证条款的约束。

根据双方签订的《重庆市建设工程施工合同》约定：“发包人以公司或法定代表人及其家属的固定资产和动产作为支付担保”，因此，廖某华作为乙设备公司的法定代表人，在双方议定合同条款时在场并且该合同中的保证条款系廖某华亲自与承包人协商确定，故廖某华知晓合同中的保险条款设置情况，其在合同末尾的落款处签名，其签名的位置虽没有设置“保证人”签名项，但在法定代表人处签名也同样能够表明廖某华同意合同中关于“发包人以公司或法定代表人及其家属的固定资产和动产作为支付担保”的条款设定，而且该条款就是发包人的法定代表人廖某华亲自给自己设定的，因此，廖某华在该合同落款处以法定代表人签名除了表明其代表公司签订合同外，还代表他作为法定代表人愿意接受公司在合同中给法定代表人设定的保证责任。因此，本案中廖某华以法定代表人身份签名的行为不仅代表公司，还代表廖某华作为法定代表人个人愿意接受合同约束，承担保证责任。合同关于廖某华与甲建筑公司之间的保证合同关系自廖某华签字的时候起成立。

若不承认廖某华亲自代表公司在合同中为自己设定的保证条款的有效性，无疑有违诚实信用的基本法律原则，也有违公平正义的法律价值导向。

二、本案中不应适用最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》。

重庆市高级人民法院认为：最高人民法院《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》的内容，并未明确《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》已经废止，只是明确“《中华人民共和国担保法》生效后发生的担保行为和担保纠纷，适用担保法和担保法相关司法解释的规定”。而对于保证合同成立条件的认定，均未在《中华人民共和国担保法》和相关司法解释中予以明确规定，因此也不存在《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》与《中华人民共和国担保法》和相关司法解释相互抵触而不再适用的情形。故可以在本案中适用《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》。

我们认为，本案中不应适用《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》。

最高人民法院《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》明确规定：“中华人民共和国担保法》生效后发生的担保行为和担保纠纷，适用担保法和担保法相关司法解释的规定”。

第一，从最高人民法院的这个批复的名称可以判断，该批复就是用来解决涉及担保纠纷案件的司法解释的法律适用问题的，在里面规定《担保法》生效后的法律适用问题，其意思就是以前的司法解释在担保法生效后不能适用。

第二，从规定内容看，意思相当清晰明确，即：《担保法》生效后，适用担保法和担保法相关司法解释的规定。从这个规定可以非常容易的推导出：《担保法》生效后，不能再适用之前的关于涉及担保纠纷案件的司法解释。

第三，如果《担保法》生效后还可以适用之前的司法解释，那么运用法律溯及力的相关规定，就可以推导出在新法出台后，旧法中与新法没有冲突的规定应继续适用。最高人民法院专门出台这么一个批复就显得毫无意义了。

第四，从法律渊源来看，最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》中涉及的保证合同成立的解释是对《经济合同法》的规定进行的解释。在《合同法》出台后，《经济合同法》就已经废止，显然，在《经济合同法》废止10多年之后，仍然适用其司法解释处理案件是不合适的。

因此，不能因为保证合同成立条件的认定，在《担保法》和相关司法解释中没有直接的规定，就认为应当适用早已停止适用的经济合同法时代的司法解释。

三、根据合同法的规定，本案中的保证合同已经成立。

对于合同的成立和生效，在《合同法》中有明确的规定，保证合同作为合同的一种，也应当受到《合同法》规定的调整和保护。根据《合同法》第三十二条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”本案中，作为保证合同当事人双方的甲建筑公司和乙设备公司法定代表人廖某华个人，双方均参与了保证合同条款的协商及确定，后甲建筑公司在合同上盖章，廖某华个人也在法定代表人处签名，此时，双方的保证合同关系已经成立。

作者简介：

        汪志国|北京大成（重庆）律师事务所合伙人，擅长处理合同法、刑法、公司法、婚姻家庭法等领域法律事务。律师专业高级职称，西南大学法律专业硕士研究生导师，渝中区十佳律师，重庆交通大学、重庆工商职业学院等高校兼职法学教授，重庆市第四届律师协会刑事专业委员会委员、重庆市第五届、第六届律师协会公司专业委员会委员，中国致公党党员，重庆晚报新闻律师团成员，重庆电视台法制栏目嘉宾，重庆市司法局人民调解员。

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